물권의 변동 : 의사주의와 형식주의

물권이 변동(소유권 이전)은 법률에 의해서 정해집니다.

물권의 변동은 법률행위(정당한 계약)와 법률규정(법조문)이 있어야 하고 물권이 변동하며 그 물건의 소유권은 상대방에게 넘어가서 취득하게 된다. 

그래야 진정한 권리자가 되어 제삼자에 대항하거나 주장할 수 있다.

민법 제2편 물권

​185조 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임으로 창설하지 못한다.

​186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실 변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

1​87조(등기를 요하기 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못 한다.

​​188조(동산물권양도의 효력, 간이인도) ①동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다. 

   ②양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.

의사주의와 형식주의

물권변동의 효력이 발생하기 위해서는 입법례에 따라 '의사주의'와 '형식주의'로 구별할 수 있습니다.

의사주의는 당사자의 "의사합치"만으로 물권변동이 발생하는 것이고 형식주의는 당사자의 "의사합치" 그리고 "공시[등기]"까지 하여야 물권변동효력이 발생하는 입법적 방법의 차이를 말합니다.

- 의사주의 = 의사의 합치

- 형식주의 = 의사의 합치 + 등기(문서에 기입)

대항요건주의와 성립요건주의

의사주의에 따르면 이 부동산 “너에게 천만원에 팔께” 그리고 상대방은 "알았어" 하는 순간 일단 물권변동은 발생하고 추가로 제3자에게 주장 및 대응하기 위한 목적으로 등기하는 것이 의사주의입니다.

그에 반에 형식주의는 “너에게 천만원에 팔께", "알았어"하면 끝나는 것이 아니고 반드시 공시(등기)의 방법까지 했을 때 물권변동의 효력이 발생하게 됩니다.

그래서 의사주의는 제삼자에게 대항하기 위해 공시를 한다 하여 “대항요건주의”이고 형식주의는 공시해야 성립되므로 “성립요건주의”라 부르기도 합니다.

 ​​​* 채권은 상대성이 있어 특정인에게만 권리가 있고 특정인에게 침해를 당하지만, 물권은 절대성으로 누구에게나 주장할 수 있으나 또 누구나 침해할 수 있어 제삼자에게 "이것은 내꺼다"라고 대항하는 요건으로 공시의 방법을 취하고 있습니다.

우리나라의 입법례

우리나라는 '등기에 공신력이 있다' 라고 말합니다.

이말은 우리나라는 '형식주의를 택하고 있다' 라는 말을 돌려서 표현한 것입니다.

의사주의는 민법의 3대 원칙 중 하나인 사적자치의 원칙을 강조한 물권변동으로 당사자 간의 의사 합치만 있어도 물권이 변동되어 등기가 없어도 공신력이 인정합니다.

형식주의는 의사합치 그리고 공시의 방법까지 완료했을 때 물권변동이 발생한다는 것으로 우리나라는 택하고 있는 입법례입니다.

​​-민법186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실 변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

​-민법188조(동산물권양도의 효력, 간이인도) 1. 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다. 

   2. 양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.

위 우리 민법 조문 186조와 188조 1항을 보면 부동산은 등기, 동산은 인도하여 점유 하여야 물권변동의 효력이 발생하게 됩니다.

의사주의와 형식주의의 장단점

의사주의 장점으로 우리 민법의 기본 원칙 중 하나인 계약 자유의 원칙에 따라 사적 자치의 원칙이 보장되어 누구나 자유롭게 의사의 판단과 결정을 할 수 있고 그로 인하여 법률행위가 발생하며 누구의 간섭과 제한을 받지 않는다. 라는 기본 원칙이 보장받게 됩니다.

의사주의 단점으로 물권변동 효력 발생일과 제삼자에게 공시하는 날이 분리되어 물권변동의 시기가 불명확해서 여러 가지 문제점이 발생할 수 있다는 것입니다.

형식주의의 장점으로 물권변동의 시기가 정확하여 법률관계가 간단해집니다.

형식주의의 단점으로 법률에 의하여 사적자치의 원칙이 방해를 받게 될 수 있습니다.

다른 나라의 입법례

의사주의를 택하고 있는 나라는 프랑스, 일본, 만주 등이 있습니다.

형식주의를 택하고 있는 나라는 우리나라를 포함하여 독일, 스위스, 오스트리아 등이 있습니다.

형식주의의 공시

부동산은 등기, 동산은 점유로 공시의 효력이 있습니다.

부동산은 등기소에 가서 우리가 알고 있는 "등기부등본"에 등기 신청을 하고 등기가 되어야 공신력이 생기고 동산은 점유하고 있어야 공신력이 생기게 됩니다.

부동산은 재산적 가치가 높은 물권으로 이에 따른 여러 가지 법률적 분쟁들이 많이 일어나게 되는데..., 그중 이중매매에 있어 복잡하게 나타납니다.

ex) '갑'이 “을”하고 매매계약을 하고 계약서를 작성 후 계약금을 주었다.

그리고 계약서상 며칠 후 중도금하고 잔금을 주기로 하고 있었는데, 그 사이 부동산 가격이 폭등하여 부동산 시세가 올랐다.

그​래서 부동산 시세가 올라 “을”은 “갑”이 계약을 해제를 할까봐 중도금 납부일 전에 미리 중도금을 내고 잔금만 남게 되었다.

​​“을”이 예상한 대로 “갑”이 “을”에게 매매계약의 해제를 요구하였고 “을”은 이미 중도금까지 주었으니 계약의 착수가 이루어졌으니 계약을 해제할 수 없다 주장하여 계속 계약이행을 최고하고 있다.

이때 “갑”은 “을”과의 계약을 무시하고 “병”하고 오른 시세대로 계약하고 등기까지 완료했다

.​억울한 “을”은 법리적 검토를 하에 “소유권 반환 청구의 소”를 하고자 하나 할 수가 없다.

그 이유로 진정한 권리자 “갑”으로부터 “병”은 그 부동산의 소유권을 넘겨받아 부동산을 취득한 것으로 등기의 공신력이 있게 되어 “을”은 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없게 됩니다.

다만 “갑”에게 채무불이행의 책임과 형사상 배임죄 책임을 질 수 있습니다.

이처럼 우리나라는 의사합치가 아닌 공시에 물권변동의 효력이 있게 된다.

☆ in short : 법률행위는 의사주의와 형식주의로 구별합니다

- 의사주의는 쌍방 간의 의사합치만 있으면 물권변동이 발생하고 공시를 할 때 제삼자에게 대항할 수 있어 대항요건주의

- 형식주의는 의사합치와 공시방법까지 완료했을 때 목적물을 소유할 수 있어 성립요건주의