[대한민국 법의 구성(2)-영미법계]판례, 관습, 조리

대한민국 법의 구성 2 - 판례법, 관습법, 조리(영미법계)
대한민국 법의 구성

→ 대륙법계: 헌법 ＞법률 ＞명령 ＞자치법규

→ 영미법계: 관습법 ＝ 판례법 ＞조리

영미법계는 불문법주의로 민법, 상법 등 법전이 없는 것이 특징입니다.

*대한민국은 성문법주의를 원칙으로 하고 불문법주의의 판례법(영미법계)을 적용시켜 법전의 흠결에 대하여 보완하고 있습니다.

 

우리나라에 어떻게 영미법계가 적용되는지 한 번 보겠습니다.
■ 관습법[慣習法]

1. 관습법의 형성

 사회의 한 구성원들이 오랜 시간 반복적으로 행해진 행위가 서로 간의 유대관계가 형성되면서 사회안정성을 확보하기 위해 서로 지켜야 할 의무들이 법규범으로 만들어진 법입니다.

* 관습과 관습법은 관습은 단순하게 오랜시간 반복된 행위를 관습이라 하고 관습법은 다툼이나 기타 이유로 법원에서 사건을 해결하면서 만들어진 판결이 관습법이 됩니다.

 

2. 관습법의 형성요건

 관습법은 반복된 행위가 있어야 하고 그 행위와 관행이 지켜야 하는 법적 준수성이 구성원들 사이에 인식이 자리 잡혀있어야 합니다.

그리고 그 관행이 선량한 풍속에 반하지 않을 때 관습법이 형성됩니다.

 

3. 관습법의 효력

 보충적 효력과 개폐적 효력설의 주장으로 나뉩니다.

① 보충적 효력: 법전에 명시된 내용이 없거나 보완해야 할 때 관습법으로 보충해야 한다.(성문법 주의)

* 민법 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.   

* 상법 제1조(상사적용법규) 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.

②개폐적 효력: 법률과 관습법이 대립하면 관습법을 적용해야 한다.(불문법 주의)

 

관습법은 관습헌법, 관습행정법, 관습민법, 상관습법이 있으며 관련법 규범에 따라 허용하는 범위가 다릅니다.

①공법: 공법은 법치주의로 관습법을 허용하기 어렵습니다.

②형법: 형법은 관습형법금지의 원칙에 따라 관습법을 적용할 수 없습니다.

형법은 죄형법정주의로 "법률 없으면 죄도 없고 죄 없으면 법률 없다."처럼 죄에 대한 법률이 있어야면 형벌권 행사를 할 수 있습니다.

③사법(민법·상법): 오랫동안 내려온 관습으로 특히 상거래는 상도덕 등에 따라 관습법의 영향을 많이 받아 법률보다 상관습법을 따르는 예가 많습니다.

④국제법: 힘의 논리에 따라 정해지는 국가 간의 외교에서 국제법전이 없는 지금은 국제적 조약과 국제관습법 간의 동등하게 인정하고 있습니다.

* 공법과 형법에서는 철저하게 관습법을 부정하고 있고 민법과 상법도 부정하나 관습법을 인정하는듯한 형태를 따르고 있습니다.

민법과 상법은 법전보다 대법원 판례를 중요시 하고 있습니다.

 

 

■ 판례법(判例法)

1. 판례법의 발생

 판례는 영미법계의 특징 중 하나로 같은 사건이나 비슷한 사건의 반복된 법률문제를 동일한 취지의 판결을 한 것을 기초로 하여 다른 법원이나 국가들도 현 사건에 대하여 적용함으로 판결에 결정하는 법률이라 할 수 있습니다.

* 관습법은 사회생활에서 생겨난 법규범이라면 판례법은 법원에서 발생한 관습적 법규범입니다.

 

2. 판례법의 적용

 법의 지배(Rule Of Law)에 따른 보통법(Commom Law)으로 1차적 법률로 봐야 한다는 견해와 판례도 법전을 기초로 하는 것이니 판례에 대한 가치만 인정하여 사실상 법으로서 부정하는 견해도 있습니다.

 

3. 우리나라의 판례법

 우리나라는 대륙법계를 기초로 하고 있어 사실상 판례법을 부정하고 있으나 실무에서는 다양하게 인정하고 있습니다.

성문법의 법전만으로 해석하기 어려운 문제는 다른 법원이나 타 국가의 판례를 인용하여 해결하는 방식을 택하고 있습니다.

ex) 2014년 TV에 방영했건 "개과천선"을 보면 김명민이 독일 법원의 판례를 적용하여 지고 있던 사건을 뒤집는 내용이 있습니다.

실무에서도 보면 판례를 부정하고 있지만, 복잡하고 다양한 분쟁이 발생하는 현실 사회에서 법전만으로 해결하기 어려움으로 인하여 판례를 인정합니다.

 

■ 조리[條理]

1. 조리의 특징

조리는 자연의 법칙입니다.

누가 보아도 나무는 나무이고 물은 물인 것처럼 사회 통념상 공공의 질서와 선량한 풍속(공서양속)과 경험으로 다져진 건전한 상식에 의한 사건을 말합니다.

 

2. 조리의 존재 이유

조리는 최후의 보루입니다.

법원은 사건이 접수되면 그 어떠한 이유라도 재판을 거부하거나 거절할 수 없습니다.

반드시 사건에 대하여 판결을 내려야 합니다.

그런데, 다툼 등에 대한 법률의 명문 규정도 없고 관습, 판례에도 없는 사건일 때 조리를 인정하여 법의 불비나 법의 흠결을 보완합니다.

그래서 조리는 법의 최후의 보루로서 역할을 하게 됩니다.

 

3. 조리의 기능

법의 흠결로 인하여 법관이 판단하고 해석할 수 있는 기준이 없다면 판결하기 어려워 조리를 적용시킴으로 사건 해결에 이마지 하는 가능이 있습니다.

 

 

오늘 포스팅으로 '재미난대한민국법' 카테고리는 끝났습니다.

약 2년전 2017년 8월 10일 법의 구성으로 첫 스타트를 하고 오늘 마무리 되었습니다.

법이 시작점이라고 할 수 있는 로마법부터 현대시대의 법 그리고 우리에게 다가오고 있는 새로운 문제에 대한 생명윤리법 등을 알아보았습니다.