[법의족보4]영미법계(불문법주의)의 장단점과 관습법, 판례법 그리고 조리

영미법계: 섬나라 영국과 미국의 법

영미법계는 영국법을 모법으로 하는 나라로서 영국의 식민지 지배를 받았던 미국, 캐나다, 뉴질랜드, 호주 등 나라들이 영미법계 법체계를 하고 있습니다.

■ 영미법계(英美法系)

일정한 절차와 형식으로 제정되고 공포하는 대륙법계의 성문법주의와 대비되는 불문법주의를 택하고 있습니다.

불문법주의는 일정한 절차와 형식 없이 오랫동안 내려온 전통의 관습과 법원에서 만들어지는 판결(판례)을 기초로 하는 법으로 법전이 있는 성문법주의와 대조되는 법질서입니다.

*영미법계는 민법전, 사법전 같은 법전이 따로 없고 법의 지배의 원리에 따라 법도 법에 의하여 통치되고 지배받아야 한다는 것으로 왕도 법 위에 있을 수 없다.는 내용으로 영국의 코크경이 국왕 제임스1세와 항쟁하는 과정에서 성립되는 영국 국법의 기본원칙이 됩니다.

​■ 불문법주의의 장점

1. 현대처럼 빠르게 변화 발전하는 사회 속에서 관습법의 형태에 법원의 판례를 적용하여 성문법주의보다 빠르게 법적 수용이 가능

2. 전통과 사회생활 속에서 만들어지는 법률로 입법자(국회의원)의 자의가 들어가기 어려움

3. 사회생활과 법언에 의해서 만들어지는 법으로 법규를 파악하기 쉬움

■ 불문법주의의 단점

1. 문서로 만들어진 법규범이 없어 일반 국민이 법의 내용을 알기 어려움

2. 장기간에 걸쳐 공감대가 형성되어야 하므로 성문법보다 입법되는 기간이 오래 걸림

3. 주권자인 국민의 권리와 자유가 침해될 가능성이 성문법에 비하여 높음

■ 영미법의 종류

1. 관습법

오랜 시간 동안 사회 구성원들 사이에 반복적으로 이루어진 행위에서 생겨난 일정한 의무를 규율하기 위해 자발적으로 만들어진 법규범을 관습법이라 합니다.

사회 구성원 간의 관행이 관습법이 되기 위해서는 일정한 가치평가의 기준에 만족되어야 합니다.

가. 관습법의 형성 요건

① 동일한 사건이 계속하여 반복된 사실

② 반복된 행위의 관행을 지키는 것이 법(법질서)을 지키는 것과 같다는 인식의 필요

③ 반복된 행위가 선량한 풍속과 사회질서에 반하지 않을 관행

④ 법령(법률과 명령)에 명시되어 인정되거나 법령에 있어 관행이 내용이 없는 것 

* 대륙법계(우리나라가 택하고 있는 법계)에서의 관습법은 그냥 법을 보충하는 효력만 가지고 있으며 이와 대조되는 학설 '개폐적효력설'에 따라 법률과 관습법이 만나면 먼저 관습법을 적용해야 한다는 주장도 있어 서로 대립하고 있습니다.

나. 관습법의 영역

법영역에 따라 "관습헌법", "관습행정법", "관습민법", "상관습법"으로 구별합니다.

다. 관습법의 허용 범위

공법과 형법에서는 엄격하게 관습법을 배제하고 있으며 민법과 상법에는 관습법의 영향을 받습니다.

특히 상법이 많은 영향을 받게 됩니다.

그리고 국제법에서도 국가 간의 조약과 국제관습법은 서로 동등한 관계로 인정하고 있습니다. 

*국제법에는 아직 성문법이 형성되지 않고 있어 관습법만을 허용합니다.

2. 판례법(법원에서 만들어지는 법언)

판례법은 특수한 관습법입니다.

특수한 곳에서만 만들어지는 법언으로 판례가 발생하는 것은 법원[法院]입니다.

법원은 다른 지역의 법원이 같거나 비슷한 법률상 문제에 관하여 같은 판결을 반복하면서 판례를 적용시키는 것으로 다른 사건을 처리하는 법원이 같은 사건에 대하여 구속하는 법규범입니다.

판례법에 대하여 영미법계와 대륙법계의 입장 차이가 있습니다.

영미법계에서는 판례법은 법의 지배(rule of law)에 의한 보통법(common law)으로 일차적으로 존재형식을 인정하고 있습니다.

하지만, 대륙법계는 판례법도 법전을 기준으로 하는 법규범으로 그냥 판례에 대하여 존중만으로 충분하다는 입장입니다. 

*우리나라는 대륙법계로 판례법을 부인하지만, 실무에서 보면 사실상 판례법을 인정하거나 보충하고 있습니다.

3. 조리[條理] - 일반상식

법이란 무슨 사건이 발생하게 되면 그 사건을 해결하는 기관인 법원은 그 사건을 판단하기 어렵다는 이유로 재판을 거부할 수 없습니다.

어찌했든 해결해야 하는 점에서 법으로만 해석하기 어려운 문제점이 발생할 수 있습니다.

이때 법의 흠결을 보완하는 차원에서 사회의 일반인들이 가지는 기본상식(공서양속, 사회통념, 사물 본질적 법칙, 경험법칙 등)을 가지고 법의 흠결을 조리로 보완하여 분쟁을 해결해야 하는 법관이 가질 수 있는 최후의 보루라 할 수 있습니다.

*우리나라법에 있는 '조리' 관한 조문 : 민법 제1조에서 보면 민사가 없으면 관습법으로 관습법이 없으면 조리로 해석한다.